【編者按】

　企業(yè)勞動關(guān)系管理是一把雙刃劍：管理得法，可有效提升員工的積極性，降低管理成本，提高對公司的忠誠度；管理不當，不但工作效率低下，而且還會對公司的品牌、企業(yè)文化造成侵害！本刊就此不定期舉辦小型的“法援沙龍”，邀請著名勞動法專家、知名公司的人力資源經(jīng)理，就當前勞動關(guān)系管理中的熱點、難點問題展開對話，希望對廣大企業(yè)的HR們有所啟發(fā)。

　【本刊】

　從訂立、變更到終止、解除，有關(guān)勞動合同爭議和糾紛的產(chǎn)生一直是企業(yè)HR“避之唯恐不及”卻始終無法擺脫的問題，其中，又數(shù)“解除”問題陷阱至多，誤區(qū)至深。本期特邀江三角律師事務(wù)所主任、著名勞動法專家陸敬波律師，上?？颂敳讳P鋼有限公司人力資源總監(jiān)宣玲玲女士，上海交大昂立股份有限公司人力資源部經(jīng)理鄧暉博士，百安居中國總部整合辦公室人力資源總監(jiān)張麗蕓女士，上海和盛天成投資有限公司副總經(jīng)理、人力資源總監(jiān)董良坤先生做客“法援沙龍”，就“勞動合同解除——勞動者過失解除”的三個案例展開討論。

　案例一 嚴重失職和勞動合同解除

　某公司銷售人員每天的工作內(nèi)容之一是對本人負責的約十多家商店進行拜訪，并填寫日報表。公司綜合分析銷售人員的報表，作生產(chǎn)和調(diào)運的信息依據(jù)。但是有些銷售人員偷懶，沒有按要求拜訪客戶和如實填寫報表。銷售員甲(在公司工作三年五個月)的日報表一連18天被查出有問題，共有100多處信息與事實不符(約占總填寫量的15%)，給公司帶來了較大的損失。鑒于這種情況，公司以甲嚴重失職為由，解除了與甲的勞動合同。甲不服，到勞動爭議仲裁委員會申訴，要求經(jīng)濟補償。

　張麗蕓：從HR管理的角度來看，我認為公司“立刻解除與員工的勞動合同”的行為欠妥當，應(yīng)當承擔一定的責任。這其中，最大的問題是單位沒有做好與員工充分的溝通和對員工相應(yīng)的培訓。一般說來，當員工第一次犯錯誤的時候，企業(yè)應(yīng)當與員工進行面對面交談(此次面談應(yīng)為三方面談：員工、直線經(jīng)理和人力資源專員)，說明員工所犯的錯誤和面臨的問題，并對其進行指導，在這個過程中應(yīng)該注意做好記錄工作；同時，可以訂立一項三個月的績效改進計劃，并在這個過程中不斷地對員工進行指導、培訓和反饋，如果在三個月過后，員工績效仍舊沒有獲得提高，欠妥當行為屢教不改，可再次找該員工進行三方面談，“解聘”亦屬自然之舉。單位方可顯“仁至義盡”，員工方也會“拎得清”，縱然員工仍不明就理，單位也已掌握了幾次面談及相關(guān)培訓的證據(jù)，可謂“解除”得有理有據(jù)。因此，我認為此案例中公司的行為過激,HR管理的程序步驟也未做到位。

　宣玲玲：根據(jù)《勞動法》第二十五條第(三)款的規(guī)定，職工嚴重失職，用人單位可以隨時解除勞動合同，本案的爭議焦點是對嚴重失職的界定。司法實踐中，就這一界定無統(tǒng)一標準，由于《勞動法》對“嚴重失職”的標準未作明確的規(guī)定，所以仲裁和法院的“自由裁量”很大。但是，本人認為：“嚴重失職”的關(guān)鍵是對構(gòu)成“嚴重”性的認定。這里有一個“量化”的標準問題，因為，只有達到一定的“量”才能構(gòu)成“嚴重”，其中包括：失職的次數(shù)、損失的大小等等。一般情況下，“失職”與“損失”發(fā)生因果關(guān)系，而“損失”的“量”往往是界定“嚴重”性成立的基礎(chǔ)，本案只體現(xiàn)了該銷售人員失職的“量”(15%)，而沒有具體計算“較大損失”的數(shù)額，因此，用人單位對于該銷售人員作出解除勞動合同的行為，在仲裁和法院審理過程中存在一定的風險。雙方還是以協(xié)商解決此爭議為妥。

　鄧暉：我認為在本案中有兩個關(guān)鍵點值得討論：第一，《勞動法》規(guī)定“員工嚴重違反勞動紀律或者企業(yè)規(guī)章制度，企業(yè)可以與之解除勞動合同”，對于其中的“嚴重”標準企業(yè)和員工應(yīng)事先有所約定，因為只有明確標準，企業(yè)和員工才可以有據(jù)可查，有法可依，當員工違反約定導致相應(yīng)的后果時，企業(yè)才可以與之解除勞動合同；第二，企業(yè)在這個問題的處理過程中，程序有問題，對此我比較贊同張經(jīng)理的看法。就本案而言，員工的日報表一連18天被查出有問題，為什么企業(yè)在頭幾天發(fā)現(xiàn)問題時不能有一個干預(yù)的措施，而是要積累到相當?shù)某潭炔庞兴e動？作為員工的上級主管，企業(yè)HR是否向上級做了反饋，對員工進行過管理？從誠信的角度來說，如果確有“反饋”步驟，員工對規(guī)章制度也已確認，一切都明確之后還繼續(xù)出現(xiàn)這樣的情況，“不能勝任”四字就比較容易界定，至于能否與員工解除勞動合同，就要看員工行為的嚴重程度，看規(guī)章制度的具體規(guī)定。

　陸敬波：第一，本案的焦點是單位以“員工嚴重失職”為由解除勞動合同，理由是否準確和充分?！秳趧臃ā返谑藯l第(三)款規(guī)定“員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，企業(yè)可以解除勞動合同(不需要支付經(jīng)濟補償金)”，這其中包含兩種情況，即“員工嚴重失職給用人單位利益造成重大損害”和“員工營私舞弊給用人單位利益造成重大損害”。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，企業(yè)單方面解除勞動合同，應(yīng)當自己承擔舉證責任，既然企業(yè)以《勞動法》第十八條第(三)款為由解除勞動合同，就應(yīng)拿出充分的證據(jù)證明員工“嚴重失職或營私舞弊給用人單位利益造成重大損害”。對于前半句，比較“嚴重失職”和“營私舞弊”，前者的主觀往往是過失，而后者更多的是故意，而本案銷售人員“偷懶，沒按要求拜訪客戶……”明顯為故意，因而引用“嚴重失職”為由解除勞動合同存在問題，更準確地應(yīng)適用后者，即以“營私舞弊”為勞動合同解除的理由；對于后半句，無論是“嚴重失職”還是“營私舞弊”均應(yīng)同時滿足條件——“給用人單位利益造成重大損害”，至于何謂“重大損害”，國家沒有明確規(guī)定，具體標準由企業(yè)結(jié)合自身情況通過規(guī)章制度來界定，同時由企業(yè)方負責舉證，如果企業(yè)舉證不能，將會由仲裁和法院自由裁量。此時，提醒企業(yè)：制訂規(guī)章制度時務(wù)必對“重大損害”進行具體界定，明確量化標準。對照案情，以十八條第(三)款為由解除勞動合同風險較大。

　第二，嘗試方法二：企業(yè)以“員工嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度”為由與員工解除勞動合同，也就是《勞動法》第十八條第(二)款規(guī)定“勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同”，以此項條款為解除理由，企業(yè)不需要證明“員工對企業(yè)造成損害的存在”，但需保證前提——公司的規(guī)章制度對何謂“嚴重違紀”進行過明確的界定。就本案提供的信息，企業(yè)缺乏相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定，因而本條道路風險也很大?？傊嬲]廣大企業(yè)HR，單方解除勞動合同需慎之又慎，銘記八個字——如臨深淵，如履薄冰！